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    论如何降低造价咨询企业资质取消的负面影响

    来源:原创 编辑:admin 时间:2019-11-26 14:33
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    论如何降低造价咨询企业资质取消的负面影响


    ​一、为什么取消造价咨询企业资质审批?

     

        1998年3月1日起施行的《中华人民共和国建筑法》并没有对工程造价咨询企业提出资质要求。但2000年1月25日,建设部却颁布《工程造价咨询单位管理办法》(建设部令第74号)设定工程造价咨询企业的资质要求,并制定了资质等级、标准以及资质的行政审批要求等相关规定。

        2004年7月1日,由全国人大常委会通过的《中华人民共和行政许可法》(以下简称“行政许可法”)实施,规定行政许可原则上只能由法律或行政法规设定。若法律和行政法规没有设定,只有国务院能在必要时采用发布决定的方式设定行政许可。同时,决定实施后,国务院应当及时提请全国人大制定法律或自行制定行政法规。

        在当时存在大量“不以法律或行政法规为依据而制定的行政审批项目”,但实践中又却需要需要其暂时保留,故国务院在2004年6月29日通过了《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(国务院412号令)(以下简称“保留审批项目的决定”)。该决定以目录形式罗列了500项需要保留设定行政许可的项目。其中,第九十九序列就是“工程造价咨询单位资质”。

        2006年2月22日,建设部以《保留审批项目的决定》为立法依据修改制定了《工程造价咨询企业管理办法》(建设部令149号)。从而使“工程造价咨询企业资质”的设定具有法律依据。

        然而,根据《行政许可法》的相关规定,行政许可原则上只能由法律或行政法规设定。而且,可以市场竞争机制能够有效调节的、行业组织或者中介机构能够自律管理的、行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决进行规范的,可以不设行政许可。而《行政许可法》第十三第第二款所称的:“必要时,国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可”则具有过渡性,既便实施了以“决定的方式设定行政许可”后,国务院原则上也应当及时提请全国人大及其常会制定法律,或者自行制定行政法规。

        时至今日已实行12年之久的《保留审批项目的决定》已经迈过了“过渡期”,确实需要一个重大的调整。为此,2019年11月6日,国务院颁布了《关于在自由贸易试验区开展“证照分离”改革全覆盖试点的通知》(国发〔2019〕25号)(以下简称“自由贸易‘ 证照分离’改革试点的通知”)和附件《“证照分离”改革全覆盖试点事项清单(中央层面设定,2019年版)》(以下简称“中央层面19版‘ 证照分离’改革清单”)。该清单中,序号5、6的改革事项就是直接取消工程造价咨询企业甲级资质和乙级资质的认定审批。

        综合上文的一系列制定历史,不难看出,此次取消造价咨询企业的资质审批是依法行政的需要,也是《保留审批项目的决定》经予的过渡期的结束。

     

    二、取消造价企业资质是否一定存在所谓的“窗口期”?

     

        《自由贸易“证照分离”改革试点的通知》规定,从2019年12月1日起,全国范围内的自由贸易试验区内所有涉企经营许可事项实行全覆盖清单管理,即按《中央层面19版“证照分离”改革清单》的要求各自套用清单。

    其中,工程造价咨询企业套用的清单结果是“取消资质”,换而言之,从2019年12月1日开始,全国范围内的自由贸易试验区内的所有工程造价咨询企业都将取消资质要求。

        首先,全国有“自贸区”的省市并不多,而且面积有限,况且,已在“自贸区”注册的工程造价咨询企业绝对不多,更需要讨论的是“已在自贸区”注册的工程造价咨询企业的资质是否可以被取消?即便可以,则这些企业完合可以撤离“自贸区”而在其他地方注册,从而保留其资质,这样的话,取消工程造价企业资质就变为只对在2019年12月1日之后在“自贸区”注册的工程造价咨询企业才有意义,因此,笔者认为:《自由贸易“证照分离”改革试点的通知》警示的作为大于实际的效果。

        其次,《自由贸易“证照分离”改革试点的通知》明确:“在法律、行政法规和国务院决定允许范围内,各地政府可以决定在其他有条件的地区开展‘证照分离’改革全覆盖试点,可以决定对涉企经营许可事项采取更大力度的改革举措”。同时清单由中央设定且其标题注明“2019年版”,故笔者认为,不久的将来,在满足一定条件的前提下,可能将在全国范围内全面取消工程造价咨询企业资质审批,且相关清单可能在之后进行更新。

        取消造价企业资质审批在实践中不一定会出现所谓的“一二年的窗口期”。

     

    三、按现有规定工程监理企业资质会取消吗?

     

        《行政许可法》规定,行政许可原则上只能由法律或行政法规来设定,故《保留审批项目的决定》具有过渡性质。而现在的《自由贸易“证照分离”改革试点的通知》并非仅就《保留审批项目的决定》进行调整,其目的更为宏观,即通过分类推进审批制度改革,达到打造市场化、法治化、国际化的营商环境,激发微观主体活力,推动经济高质量发展的目的。

        因此,《自由贸易“证照分离”改革试点的通知》审批制度的改革是“分类推进”的,基本存在以下四种方式:

    (1)直接取消审批。

        对设定的前提和必要性已不存在,故直接取消该部分审批,清单中共有13项。其中,主要可分为两类:其一,存在法律或行政法规依据,但设定的必要性已不存在的。故根据《授权国务院暂时调整适用有关法律的决定》取消;其二,不存在法律或行政法规为依据,而以《保留审批项目的决定》为依据制定,且其设定的必要性已不存在。

    (2)审批改为备案。

        对可以取消审批的经营许可事项,由审批改为备案。

    (3)实行告知承诺。

        对确需保留的经营许可事项,实行告知承诺。

    (4)优化审批服务。

        对关系到重大公共利益,不具备取消审批或实行告知承诺条件的,采取优化审批服务。

        工程监理企业资质是《建筑法》赋予的,故工程监理企业资质审批符合《行政许可法》要求。也因此,其没有像工程造价咨询企业一般进入国务院制定的《保留审批项目的决定》的目录中。因此,笔者认为:只要《建筑法》不修改“工程监理资质”的相关条款,工程监理企业资质就不会被取消。

    而事实上,《建筑法》中的宗旨之一就是保证工程质量和安全。如果为将工程监理企业资质取消而修改《建筑法》的可能性和必要性不大。因此,此次全国人大常委员也没有授权国务院在自由贸易试验区内暂时调整适用《建筑法》有关工程监理企业资质的规定。

        《中央层面19版“证照分离”改革清单》中,工程监理企业资质被列于“实行告知承诺”的第三十七、三十八序列。其具体改革举措为“申请人承诺已经具备许可条件的,经形式审查后当场作出审批决定”。换而言之,不仅没有工程监理企业资质提出异议,相反,却简化了工程监理企业资质的审批手段,故笔者认为,《自由贸易“证照分离”改革试点的通知》对工程监理企业没得到保护的观点是值得商榷的。

     

    四、造价工程师资格是否一定会被取消?

     

        2004年6月29日颁布《保留审批项目的决定》至今已有十几年的过渡期,没有上位法为依据的造价工程咨询企业资质审批开始逐渐被取消也可以理解。但是,造价工程师资格是否会随之取消是工程造价咨询业,尤其是其中近百万的造价工程师更为关心的另一大问题。

    首先,无论是《行政许可法》,还是《保留审批项目的决定》,更偏向于企业相关的行政许可相关事宜,因此,本次出台的“25号文”,其目的均是为了规范依法行政,保证设定的行政许可依法、公开、公平、公正实施,降低企业制度性交易成本,优化营商环境,激发市场活力和社会创造力而制定的。

        其次,虽然《建筑法》只要求勘察、设计、施工和监理企业有资质,没有对工程造价咨询企业提出资质,但在关于从事建筑活动的专业技术人员执行资格的问题上,《建筑法》是作出宽泛的规定的。换而言之,其并未采用列举方式对从业个人提出具体专业的相应执业资格要求。

    再次,笔者一直认为:建设工程项目的特点之一是“过程的不确定,结果的不唯一”,又因为工程价款的确定和控制需兼具专业和法律知识,因此,工程造价咨询这个行业是需要的,也是有市场的,现在也确实存在。相应行政部门赋予造价工程师资应当属于执行法律事项。

    有鉴于此,笔者认为,造价工程师资格应当保留,也会保留。

     

    五、造价咨询企业取消将对工程咨询业有何影响?

     

        工程造价咨询企业资质的取消不等于工程造价企业本身的消亡。取消资质审批后必然会对工程咨询业产生相应影响,但笔者认为,有两种工程咨询企业可能会得到更好的发展:其一是合伙型造价咨询企业,即以无限连带责任赢得客户;其二是将工程造价咨询业务归于工程监理业务中,即以综合服务赢得客户。

        根据是否同时具有监理资质和造价咨询资质,现有的工程咨询企业大体可分为两类,即只有造价咨询资质的和兼有二者资质的。

    前者可能成为有限公司或合伙企业。理论而言,合伙企业与工程造价咨询行业的特点更吻合。因为,由各造价工程师作为合伙人对外承担无限责任,且该责任由合伙人连带承担,无疑是对造价咨询企业的成果质量保证起到很大的正面促进作用。这此这一点,对委托人吸引力不会低于“有资质的有限责任公司”。

        而后者, 由于法定工程监理责任除代表建设单位对承包单位的工程质量、建设工期实施监督外,还包括建设资金(需要注意的是,资金的概念一般大于价款的概念,而价款的概念一般大于造价的概念)的使用。因此,若工程监理单位能趁此机会将工程造价咨询业务真正归于监理服务范畴。那么,监理人作为《建筑法》唯一需要资质的工程咨询行业,足以承担起单主体全过程全方位工程咨询的重任。

        综上,笔者认为,无论是合伙企业的无限连带责任,还是将造价归于监理,这两种方式都可能是减轻造价咨询企业资质取消的负面影响的较好途径。

     

    结语

        笔者一直认为:合伙制的无限连带责任与工程咨询业的特点更契合,而单主体综合性的服务是更符合当前建筑业发展规律的,也是与当前建筑业深化改革的“路线图”吻合的

       工程造价咨询企业资质取消使得笔者一贯提倡二种模式成为可能性变大,监理人作为《建筑法》唯一需要资质的工程咨询企业,法律地位还在,理应正视现实、修正不足、正本清源,承担起单主体全过程全方位工程咨询的重任。同时,有责任性的造价工程咨询企业如何改变理念,把握机会,来个“涅槃重生”“华丽转身”。

        以上观点不一定正确不一定全面,仅供大家参考。